Contribution extérieure aux saisines du Conseil Constitutionnel au sujet de l’article de « l’outrage en ligne » de la loi SREN

 

BONSENS.ORG

10 Rue des Cigognes
67960 Entzheim

Conseil Constitutionnel

2, rue de Montpensier

75001 PARIS 

Paris, le 19 avril 2024

 

Par email à :

contributions-exterieures@conseil-constitutionnel.fr

copie à : greffe@conseil-constitutionnel.fr

Objet : Contribution extérieure aux saisines n° 2024-866 DC du 17 avril 2024 et du 19 avril 2024 des groupes RASSEMBLEMENT NATIONAL et LA France INSOUMISE déférant à la censure du Conseil Constitutionnel l’article 5 bis (devenu l’article 19) de la loi visant à sécuriser et réguler l’espace numérique, adoptée en lecture définitive par l’Assemblée nationale le 10 avril 2024.

 

Monsieur le Président,

Mesdames et messieurs les conseillers,

Par la présente, l’association BONSENS.ORG a l’honneur de vous faire part de sa contribution extérieure sur les saisines n° 2024-866 DC du 17 avril 2024 et du 19 avril 2024 des groupes RASSEMBLEMENT NATIONAL et LA France INSOUMISE qui ont déféré à la censure du Conseil Constitutionnel les dispositions de l’article 19 (anciennement 5 bis) de la loi visant à sécuriser et réguler l’espace numérique.

L’association BONSENS.ORG regroupe à ce jour plus de 30 000 membres et a pour objet social :

La réalisation d’activités d’intérêt général, à caractère :

 – Scientifique : via la production, la collecte, l’analyse et la diffusion d’études et travaux, concernant principalement le secteur de la santé ;

– Social : via l’assistance et le soutien aux personnes en situation de fragilité ou de détresse psychologique quelle(s) qu’en soi(en)t la ou les cause(s) : discrimination en raison de l’état de santé, de la religion, du sexe, de la race, de la situation professionnelle, etc. …

Notre association souhaite que votre conseil déclare comme contraire à la constitution, en tout ou partie, cet article 19 et apporter ces quelques éléments juridiques afin d’éclairer le débat :

La rédaction de l’article 19 (anciennement 5 bis) contesté

Après la section 4 du chapitre II du titre II du livre II du code pénal, est

insérée une section 4 bis ainsi rédigée :

Section 4 bis

De l’outrage en ligne

« Art. 222-33-1-2. – I. – Est puni de 3 750 euros d’amende et d’un an

d’emprisonnement le fait, hors les cas prévus aux articles 222-17, 222-18,

222-33-1 et 222-33-2 à 222-33-2-3 du présent code et aux troisième et

quatrième alinéas de l’article 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de

la presse, de diffuser en ligne tout contenu qui soit porte atteinte à la dignité

d’une personne ou présente à son égard un caractère injurieux, dégradant ou

humiliant, soit crée à son encontre une situation intimidante, hostile ou

offensante.

Est considéré comme diffusé en ligne au sens du présent article tout

contenu transmis au moyen d’un service de plateforme en ligne défini au 4

du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance

dans l’économie numérique, d’un service de réseaux sociaux en ligne ou

d’un service de plateformes de partage de vidéo au sens du règlement

(UE) 2022/1925 du Parlement européen et du Conseil du 14 septembre 2022

relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique et

modifiant les directives (UE) 2019/1937 et (UE) 2020/1828 (règlement sur

les marchés numériques).

Les personnes reconnues coupables du délit prévu au présent I

encourent également les peines complémentaires suivantes :

1° La peine de stage prévue aux 1°, 4°, 5° ou 7° de l’article 131-5-1 ;

2° L’interdiction d’utiliser un compte d’accès à un service en ligne

prévue au 12° bis de l’article 131-6 ; cette interdiction est prononcée pour

une durée de six mois au plus.

1. – Pour le délit prévu au I du présent article, l’action publique peut

être éteinte, dans les conditions prévues aux articles 495-17 à 495-25 du code

de procédure pénale, par le versement d’une amende forfaitaire d’un montant

de 300 euros. Le montant de l’amende forfaitaire minorée est de 250 euros

et le montant de l’amende forfaitaire majorée est de 600 euros.

Art. 222-33-1-3. – I. – L’infraction définie à l’article 222-33-1-2 est

punie de 7 500 euros d’amende et d’un an d’emprisonnement lorsqu’elle est

commise :

1° Par une personne qui abuse de l’autorité que lui confèrent ses

fonctions ;

2° Sur un mineur ;

3° Sur une personne dont la particulière vulnérabilité due à son âge, à

une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à

un état de grossesse est apparente ou connue de son auteur ;

4° Sur une personne dont la particulière vulnérabilité ou dépendance

résultant de la précarité de sa situation économique ou sociale est apparente

ou connue de son auteur ;

5° Par plusieurs personnes agissant en qualité d’auteur ou de complice ;

6° En raison de l’orientation sexuelle ou de l’identité de genre, vraie

ou supposée, de la victime ;

7° Par une personne qui commet la même infraction en état de récidive

dans les conditions prévues au second alinéa de l’article 132-11.

1. – Pour le délit prévu au I du présent article, y compris en cas de

récidive, l’action publique peut être éteinte, dans les conditions prévues aux

articles 495-17 à 495-25 du code de procédure pénale, par le versement d’une

amende forfaitaire d’un montant de 600 euros. Le montant de l’amende

forfaitaire minorée est de 500 euros et le montant de l’amende forfaitaire

majorée est de 1 200 euros. »

Un régime parallèle liberticide à la loi sur la presse de 1881 pour  les  injures et diffamations au seul motif qu’elles sont « en ligne » sans aucune garantie et ne conciliant pas les exigences constitutionnelles de liberté d’expression, liberté d’opinion, égalité devant la loi

Les articles 32 et 33 de la loi de 1881 punit déjà de 12 000 euros d’amende la diffamation et l’injure publique or ce projet d’article vise également explicitement à réprimer tout contenu à caractère injurieux mais aussi les contenus « humiliant », « offensant » ou « intimidant » donc les contenus portant atteinte à l’honneur rentrant dans le cadre de la diffamation rentrent dans le cadre du périmètre de ce texte contesté mais l’excuse de vérité n’évite pas les poursuites !

Par exemple, si un individu répond à Jean Tibéri qu’il a commis une fraude électorale, cela peut être interprété comme « humiliant », « offensant » ou « intimidant » alors même que cette imputation est exacte puisque M Tibéri a été définitivement condamné pour « atteinte à la sincérité d’un scrutin par manœuvre frauduleuse ». Donc une personne – ou même un organe de presse – disant en ligne des faits exacts et mesurés pourra subir une garde à vue, payer une amende forfaitaire, ou une condamnation judiciaire, avoir un casier,  payer des dommages intérêts à Jean Tibéri, ne pourra pas invoquer une excuse de vérité ou de provocation, la prescription sera allongée de 3 mois à 6 ans, les poursuites seront expéditives par le jeu de l’amende forfaitaire délictuelle qui pourront certes être contestées mais pas devant une chambre de la presse spécialisée mais par des juges de droit commun n’ayant pas d’expérience de ces questions.

Les poursuites pour injures et diffamation se faisant quasi exclusivement sur plainte de la victime supposée aura le choix, pour les mêmes faits entre 2 procédures celle de la loi de 1881 et celle du nouveau délit projeté et elle choisira forcément la nouvelle procédure et délit puisque :

• – Délit plus large (pas d’exception de vérité, de provocation ou d’enquête sérieuse ni aucune cause légitime)
• – Peine plus lourde (jusqu’à un an de prison alors que les diffamations et injures simples n’ouvrent pas droit à des peine de prison)
• – Pas de garantie des droits de la défense : il n’est pas nécessaire de préciser clairement quel passage est un délit, et l’articulation et la qualification des faits (il arrive souvent qu’une personne poursuivie pour injure soit relaxé car le tribunal estime qu’il s’agit de diffamation ou vice versa)
• – Prescription allongée de 3 mois à 6 ans
• – Garde à vue possible alors que ce n’était pas possible jusqu’à présent pour les diffamations et injures simples vu qu’une peine de prison n’était pas encouru
• – Possibilité de recourir à la procédure expéditive d’amende forfaitaire délictuelle
• – L’auteur de l’amendement Loïc Hervé assumant ouvertement vouloir faire une répression massive
• – Poursuite par des juridictions de droit commun sans expérience
• – Pas d’exclusion pour les organes de presse, les organes de presse diffusant quasi exclusivement leurs contenus également en ligne

Il n’y a donc strictement aucune raison que les victimes supposées choisissent la procédure de la loi de 1881, qui, après plus de 140 ans de jurisprudence conciliant les libertés constitutionnelles se voit purement et simplement enterrée.

Il y a donc là ouvertement une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression et d’opinion garantie par les articles 10 et 11 de la déclaration des droits de l’homme.

L’article 5 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ayant valeur constitutionnelle dispose :

La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas.

L’article 8 ajoute que les punitions doivent être « strictement et évidemment nécessaires » :

La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée.

Cependant, ici qu’est ce qui justifie ici de tuer tout le débat démocratique en rappelant par exemple simplement des faits vérifiables et établis mais que la personne visée peut considérer comme « offensant », « humiliant » ou « intimidant » (ces notions étant d’ailleurs très floues), ce n’est pas parce que la personne visée est atteinte que l’ « outrage en ligne » est une « action nuisible à la société »  et doit nécessiter une peine au sens des articles 5 et 8 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen. La société démocratique française permet depuis 1789 de librement avancer des opinions, des faits et des idées et ce projet de texte viole manifestement ces exigences constitutionnelles avec un risque évident de bâillonnement du débat démocratique.

Il convient donc de censurer intégralement cet article 19 conformément à votre jurisprudence, par exemple celle de la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004 « Loi pour la confiance dans l’économie numérique » avait censuré les dispositions allongeant les délais de prescription de la loi de 1881 sur la presse pour les contenus en ligne en ces termes

14. Considérant que, par elle-même, la prise en compte de différences dans les conditions d’accessibilité d’un message dans le temps, selon qu’il est publié sur un support papier ou qu’il est disponible sur un support informatique, n’est pas contraire au principe d’égalité ; que, toutefois, la différence de régime instaurée, en matière de droit de réponse et de prescription, par les dispositions critiquées dépasse manifestement ce qui serait nécessaire pour prendre en compte la situation particulière des messages exclusivement disponibles sur un support informatique

De plus, ici, le législateur a méconnu le pouvoir qu’il détenait en vertu de l’article 34 de la constitution en ne fixant pas dans la loi les « garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ; la liberté, le pluralisme et l’indépendance des médias »

Un texte très large et flou, peu clair, violant l’objectif constitutionnel de clarté et d’intelligibilité de la loi, empiétant sur les définitions de délit d’outrage, diffamation et d’injures, des mêmes faits pouvant donner lieu à la répression par plusieurs délits

Dans votre Décision n° 2021-896 QPC du 9 avril 2021, vous avez précisé la distinction entre l’outrage et l’injure publique :

« 11. L’article 433-5 du code pénal sanctionne comme outrage le fait d’adresser à une personne chargée d’une mission de service public ou dépositaire de l’autorité publique, dans l’exercice de ses fonctions ou à l’occasion de celles-ci, des propos de nature à porter atteinte à la dignité de ses fonctions ou au respect qui leur est dû. Ce comportement outrageant peut être matérialisé par des paroles, des gestes, des menaces, des écrits, des images ou encore par l’envoi d’objets. L’outrage est puni, selon les cas, d’une peine maximale de six mois à deux ans d’emprisonnement et d’une amende maximale de 7 500 euros à 30 000 euros.

12. Les articles 29 et 33 de la loi du 29 juillet 1881 punissent comme injure publique toute expression outrageante, termes de mépris ou invective proférée publiquement à l’encontre, notamment, des dépositaires ou des agents de l’autorité publique ou des personnes chargées d’un service ou d’un mandat public, à raison de leurs fonctions ou de leur qualité. Cette injure est punie d’une amende de 12 000 euros.
13. Il en ressort qu’un même propos proféré publiquement à l’encontre d’une personne chargée d’une mission de service public ou dépositaire de l’autorité publique peut constituer un outrage ou une injure publique. Toutefois, il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation que, à la différence de l’injure publique, l’outrage ne peut être constitué que s’il est directement adressé à la personne outragée ou, si elle est absente, qu’il est établi que l’auteur des propos a voulu qu’ils lui soient rapportés par une personne présente. Ce faisant, l’outrage porte à la dignité des fonctions exercées ou au respect qui leur est dû une atteinte différente de celle résultant d’une injure qui, bien que publique, n’est pas directement adressée au titulaire des fonctions ou destinée à lui être rapportée.
14. Il en résulte que l’outrage et l’injure publique punissent des agissements de nature différente. Par conséquent, le grief tiré de la méconnaissance du principe d’égalité devant la loi pénale doit être écarté. »

L’article 19 contesté introduit dans le code pénal un nouveau délit avec pour titre « de l’outrage en ligne » toutefois, l’article projeté 222-33-1-2 du code pénal ne mentionne nullement le terme « outrage » dans sa rédaction et ne précise pas non plus – contrairement à la rédaction de l’article 433-5 du code pénal – comme élément constitutif du délit que lesdits contenus en ligne doivent être « adressés à la personne » visée.  Par conséquent, ce nouveau texte permet de réprimer des mêmes faits de même nature déjà réprimés comme injure publique, diffamation ou outrage à personne dépositaire de l’autorité publique.

Le seul fait que ces faits soient commis « en ligne », comme la plupart des faits poursuivis en vertu de la loi de 1881 sur la presse, ne justifiant comme vu plus haut nullement une telle disproportion dans le traitement, la répression, la large portée des contenus répréhensible, la procédure et les garanties. Il y a là une atteinte au principe d’égalité devant la loi.

M Loïc Hervé, sénateur auteur du texte indique que ce texte vise à poursuivre les « harcèlements » en ligne, cependant, là encore, cette précision ne figure pas dans l’article en question et le seul fait que le texte ne subordonne pas comme élément constitutif du délit que les contenus soient adressés à la personne concernée (par exemple en réponse à un contenu en ligne de la personne concernée faisant en sorte qu’il devait nécessairement en prendre connaissance) justifient une censure intégrale de l’article 19.

Serait carrément répréhensible « tout contenu qui soit porte atteinte à la dignité d’une personne ou présente à son égard un caractère injurieux, dégradant ou humiliant, soit crée à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante. »

Il y a là ouvertement un caractère attrape-tout extrêmement large, n’importe quel contenu déplaisant – au surplus selon la personne visée, ce qui est difficile à imaginer pour l’auteur du contenu car personne ne sait lire les pensées – tuant littéralement tout débat en ligne et pouvant donner lieu à de nombreux abus.

La notion de « dignité » renvoie ainsi à des concepts philosophiques extrêmement flous et ambigus, la notion de « situation intimidante, hostile ou offensante » relevant de concepts psychologiques très ambigus, or très peu de gens peuvent appréhender ce qui se passe dans la tête de l’autre, même parmi ceux diplômés après de nombreuses années d’études de psychologie ou de psychiatrie ont souvent des opinions divergentes sur ces questions là ; dès lors sanctionner d’un délit cela ouvre le champ à une insécurité juridique totale.

L’objectif politique est donc de bâillonner toute expression d’une divergence, il n’existe pas dans le monde d’équivalent à un tel arbitraire potentiel et cet article 19 doit être censuré pour violation des articles 5, 8 de la déclaration de 1789 instaurant la nécessité des peines à l’encore des actes nuisibles à la société, 10 et 11 de la déclaration de 1789 sur la liberté d’opinion et d’expression, et les principes d’égalité devant la loi, principes de clarté et d’intelligibilité de la loi pénale.

Au surplus la rédaction de ce texte ne permet pas de concilier plusieurs libertés constitutionnellement garanties :

En effet, la diffamation publique et l’injure publique sont déjà réprimés par la loi de 1881, et le harcèlement moral est aussi déjà réprimé donc aucun principe de nature constitutionnelle ne justifiait qu’un nouveau texte fourre-tout introduise de telles nouvelles incriminations.

Un texte incompréhensible et contradictoire concernant les injures homophobes / transphobes / handiphobes

L’article 19 projeté exclut explicitement des poursuites les faits visés par l’article 33 alinéa 3 et 4 c’est-à-dire les injures publiques avec la circonstance aggravante qu’elles sont commises envers une personne ou un groupe de personnes en raison de sa race, ethnie (alinéa 3), sexe, orientation sexuelle, identité de genre, handicap (alinéa 4)…

Cependant l’article contesté 222-33-1-2 du code pénal prévoit aussi une circonstance aggravante « 6° En raison de l’orientation sexuelle ou de l’identité de genre, vraie

ou supposée, de la victime »

Donc les mêmes faits d’« outrage » injurieux  en raison de  l’orientation sexuelle ou de l’identité de genre, vraie ou supposée, de la victime sont à la fois exclues des poursuites et font l’objet de circonstances aggravantes, voilà qui montre l’absence totale de clarté et d’intelligibilité du texte soumis au conseil constitutionnel.

Pour les outrages handiphobes, ils sont aussi exclu de l’article 19 contesté puisque visés par l’alinéa 4 de l’article 33 de la loi 1881 sur la presse mais cet article prévoit explicitement une circonstance aggravante lorsque l’outrage est commis « Sur une personne dont la particulière vulnérabilité due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse est apparente ou connue de son auteur ; », nul doute que les handicapés rentrent dans cette catégorie.

Donc là aussi, les injures handiphobes sont à la fois exclues de la répression et font l’objet de circonstances aggravantes.

Comprenne qui pourra !

Cela montre que le législateur a ouvertement fait un texte incompréhensible, qu’il ne comprend pas lui-même vu les contradictions manifestes et qu’une censure partielle sur les passages mentionnés dans ce paragraphe ne suffirait pas à pallier les vices inhérents portant sur la portée même du texte, puisqu’ils sont inséparables du reste du texte.

Cet article doit être déclaré comme non conforme à la constitution.

PAR CES MOTIFS

L’association BONSENS.ORG vous demande de déclarer non conforme à la Constitution l’article 19 de la loi visant à sécuriser et réguler l’espace numérique, adoptée en lecture définitive par l’Assemblée nationale le 10 avril 2024.

 

Xavier Azalbert

Président de l’association BonSens.org